摘要： 各界对《专利法》修订草案（送审稿）第八十五条规定的“标准必要专利默示许可制度”存在着争议。在标准制定过程中，专利权人并不承担绝对的专利信息披露义务。标准组织的知识产权政策中一般只是要求专利权人“尽合理的努力”及时地披露“必要专利”。而在司法实践中，如何确定标准必要专利的范围，也往往是有争议的。将不披露专利信息的行为一律视为默示许可，实际上相当于规定了一个专利法定许可制度，虽然其法律效果类似于英国《专利法》中的强制背书当然许可，但仍很有可能违背TRIPS协议规定的专利非授权许可必须“一事一议”的要求，并且和标准制定中专利信息披露的实际情况并不相符。因此，这个规定应该加以修改完善，而任何一个完善方案都应该遵循对未披露标准必要专利行为的合理性进行个案判断的原则。
关键词： 标准必要专利；默示许可；法定许可；当然许可；侵权抗辩
中图分类号：D923.42文献标识码：A文章编号：10093060（2016）03010314
一、 对《专利法》修订草案（送审稿）第八十五条的争议
国家知识产权局于2011年11月启动《专利法》“特别修改”工作以后，形成了《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》，于2013年1月上报国务院。在广泛征求社会各界意见的基础上，国家知识产权局对2013年《专利法》修订草案（送审稿）作了进一步补充完善，形成了新的《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》（以下简称草案）。国务院法制办公室于2015年12月2日公布该草案，征求社会各界意见。①
这次修改的主要内容之一是“促进专利的实施和运用，实现专利价值”，其中包括“为处理好标准与专利的关系，规定标准必要专利默示许可制度”②，即草案第八十五条（新增）：
参与国家标准制定的专利权人在标准制定过程中不披露其拥有的标准必要专利的，视为其许可该标准的实施者使用其专利技术。
许可使用费由双方协商；双方不能达成协议的，可以请求国务院专利行政部门裁决。当事人对裁决不服的，可以自收到通知之日起十五日内向人民法院起诉。
这个草案规定出台后，有两种针锋相对的意见。
一种意见认为：“该条款写入专利法，不仅弥补了我国专利法缺少专利默示许可的空白，而且有利于妥善处理标准与专利之间的关系，促进先进技术的推广应用，并对推动相关产业发展，维护专利权人、标准实施者和消费者各方利益具有重要意义。”③
但也有强烈反对的声音认为：“目前，国际标准组织知识产权政策在这个问题上并没有做出任何解读，也很难达成一个意见，最终是由司法机构进行个案判断。但世界范围内每一个国家的判决和判例都不一样。……到目前为止，没有任何一个国家对国家标准的标准必要专利用成文法的方式进行限制。……中国标准的参与者即国家标准专利的权利人，受制于专利法修改草案的82条，《专利法》第四次修改草案曾经在2015年4月形成征求意见稿向有关部门征求意见，该稿中涉及标准必要专利默示许可的规定，当时是规定在第82条。参见：关于《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》的说明第（二十六）条，2015年4月2日，http：///newsshow.asp？id=18483。
本文无力分析《专利法》草案规定的这个新制度将会对中国企业造成怎样的后果和影响，而是通过考察这个规定产生的相关制度背景，分析该制度的真实性质以及与国外相关制度（特别是英国的强制当然许可制度）的区别，从而判断该制度是否与我国加入的国际协定（TRIPS协议）相违背，最后提出完善该规定的建议。
二、 对不披露标准必要专利行为的不同规制制度
1. 标准和专利行政主管部门就标准必要专利披露义务做出的规定
根据1989年4月1日起施行的《中华人民共和国标准化法》的规定：对需要在全国范围内统一的技术要求，应当制定国家标准。《中华人民共和国标准化法》第6条。根据《中华人民共和国标准化法实施条例》 （国务院令第53号，1990年4月6日发布并施行）第十一条的规定：对需要在全国范围内统一的下列技术要求，应当制定国家标准（含标准样品的制作）： （一）互换配合、通用技术语言要求；（二）保障人体健康和人身、财产安全的技术要求； （三）基本原料、燃料、材料的技术要求；（四）通用基础件的技术要求； （五）通用的试验、检验方法；（六）通用的管理技术要求；（七）工程建设的重要技术要求；（八）国家需要控制的其他重要产品的技术要求。国家标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。《中华人民共和国标准化法》第7条。 制定标准应当有利于推广科学技术成果，做到技术上先进。《中华人民共和国标准化法》第9条
事实上，很多先进技术往往是受《专利法》保护的专利技术。因此，如果要通过国家标准的制定和实施来实现先进技术在全国范围内的推广和应用，必然会面临着将他人享有专利权的技术纳入国家标准的问题。为此，2013年12月19日国家标准委、国家知识产权局发布《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》，就在国家标准制定中专利信息的披露、专利实施许可、强制性国家标准涉及专利的特殊规定等问题做出了规定，自2014 年1月1日起施行。根据该暂行规定的要求，国家标准中涉及的专利应当是必要专利，即实施该项标准必不可少的专利。《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》第4条。在国家标准制修订的任何阶段，参与标准制修订的组织或者个人应当尽早向相关全国专业标准化技术委员会或者归口单位披露其拥有和知悉的必要专利，同时提供有关专利信息及相应证明材料，并对所提供证明材料的真实性负责。参与标准制定的组织或者个人未按要求披露其拥有的专利，违反诚实信用原则的，应当承担相应的法律责任。《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》第5条。鼓励没有参与国家标准制修订的组织或者个人在标准制修订的任何阶段披露其拥有和知悉的必要专利，同时将有关专利信息及相应证明材料提交给相关全国专业标准化技术委员会或者归口单位，并对所提供证明材料的真实性负责。《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》第6条。
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