效力性强制规定与管理性强制规定区别

　效力性强制规定与管理性强制规定的区别 —基于裁判文书的考察 论文提要：

　我国法律规定，违反法律、行政法规的强制性规定，法律行为无效。而立法上对效力性强制性规定与管理性强制性规定的判别规定不明，不仅理论上是百家争鸣，实践中对效力性强制性规定与管理性强制性规定的认定更是极为不统一，可以说效力性强制性规定与管理性强制性规定的区别上，司法中存在着很大的混乱。通过对几个人防工程裁判的比较分析与介绍德国、日本等国对于强制性规定的区分，立足我国的实际情况，结合对 2017 年 3 月 15 日通过的《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条的规定进行分析，从完善相关立法和提高司法水准两个层面，从探求立法精神与立法目的、权衡各方利益、范围严格限制于法律和行政法规、对于强制性规范的规定应该更为明确、立法时要特别注重比例原则的运用等几个角度对我国立法和司法实践中，如何界定、区别效力性强制性规定与管理性强制性规定提出建议，以期能更好地适用效力性强制性规定与管理性强制性规定，更好地贯彻鼓励交易的原则和潮流。

　 主要创新观点

　2017 年 3 月 15 日通过的《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条的规定，是立法上的一大进步，但其并未从根本上解决理论上与实践中的分歧。故，笔者试图从几个角度对更好地区分效力性强制性规定与管理性强制性规定提出建议。当文义解释在释明一条法律规定捉襟见肘时，我们应该利用目的解释等方法来寻求立法者的本意，从探求立法精神与立法目的方面更好地更有说服力

　地解释法律、适用法律。权衡各方利益则是在具体司法实践中应当保有的一个理念，法律条文本身是没有生命的，只有司法者将案件事实、当事人以及社会多方面的利益与之结合，才能产生良好的适用效果。立法时要特别注重比例原则的运用，将会为明确相关规定是否可以作为认定合同无效的依据提供思路。提出本着更好地贯彻鼓励交易的原则和潮流来，区分效力性规定与管理性规定，进而对合同效力进行认定，符合契约经济社会的发展。

　长期以来，司法实践中对我国《合同法》第 52 条第(五)项规定㈠ 的理解和适用一直存在着争议。笔者结合两个人防工程判决，对《合同法》第 52 条第(五)项规定的理解和适用进行探讨。

　一、裁判中的困惑与分析 北京市第三中级人民法院（以下简称三中院）审理的高磊诉北京大地飞虹商贸中心房屋租赁合同纠纷上诉一案中，原审法院认为，虽然按照相关规定在使用人防工程时，须经过相关主管部门批准，但此并非合同效力性禁止规范，故《人防工程使用合同》中未超过该期限部分的约定有效。三中院驳回了上诉，维持了原判。

　北京市第二中级人民法院（以下简称二中院）审理的深圳某酒店及其北京市分店东四店与杨某、北京某装饰公司涉人防工程租赁合同纠纷案中，法院认为，未取得《人防工程使用证》，违反了法律的强制性规定，租赁合同应属无效。

　 ㈠ 《中华人民共和国合同法》第 52 条第(五)项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。

　上述两个案例争议焦点相同，即涉案合同是否违反的是效力性强制性规定。之所以出现截然不同的判决结果是基于对效力性规定与管理性规定的认定区别不同，在高磊诉北京大地飞虹商贸中心房屋租赁合同纠纷上诉一案中，三中院认为，使用人防工程需经过相关部门批准不属于效力性规定，而在深圳某酒店及其北京市分店东四店与杨某、北京某装饰公司涉人防工程租赁合同纠纷案一案中，二中院则认为未取得《人防工程使用证》，属于违反了法律的强制性规定（具体说来违反的应为强制性规定中的效力性规定），所以最终认定合同无效。此外，我们也应该注意到，这两个判决在说理部分也并未阐明何为效力性强制性规定，涉案合同又为什么属于或不属于效力性强制性规定，还有认定的具体依据是什么也没有明确表达清楚。这都是司法实践中常常出现的问题。

　上述两个案例的判决依据主要就是根据我国《合同法》第五十二条第五项这一规定。然而仅仅靠《合同法》第五十二条还不足以认定并解决实务中要解决的所有难题，为减少司法实践中的困惑，最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》中第 4 条的规定㈠ ，排除了公权力对于私人意思肆意干预的可能性，而现在，私权观念在我国虽然越来越受到重视，但整体说来还不是很强，所以可以说这是对私人利益的一种重要的保护手段。但综观我国现行法律体系，我国民法领域跟行政法领域存在大量的的强制性规定，如果一旦违反法律或行政法规的强制性规定就将合同认定为无效合同，那依然不利于市场经济的发展，不利于公权力与私权利的平衡。为此，2009 年出台的《最高人民法院关于适用

　㈠

　《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》中第 4 条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。

　〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第 14 条规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”以此限定了致使合同无效的原因范围。但是实践中效果依然不理想，下面我们对关于人防工程的不同判决做一个简单的表格整理，以期能把问题以一个较为形象的形式表现出来。

　案件 合同有效性 判决理由 北京正中方物业管理有限责任公司因与井玉龙确认合同无效纠纷案

　无效 没有领取中央国家机关人防办统一制发的使用证书，物业公司亦未证明其取得该房屋的合法出租权利 杨建与袁元、陈尔见合同纠纷上诉案

　有效 未违反法律、行政法规的效力性强制性规定 胡雷杰诉宁波华泰股份有限公司确认合同无效纠纷案

　有效 法律和行政法规未禁止作为人民防空工程的车位使用权的买卖

　柏志海等与盐城市力拓房地产开发有限公司车位纠纷上诉案

　 有效 法律未明确规定禁止买卖，性质上属于管理性规定

　通过这个表格我们可以看出，在司法实践中很难认定某一强制性规定到底是效力性规定还是管理性规定，对于同一规定各法院也很难有统一的认识，往往会出现这样一种情况，即对同一性质的案件却出现不同的认定，审判结果也大相径庭。这不仅影响了司法公正，对人们的可期待利益以及公平正义原则都是一种损害。法律没有了确定性，人们也就活在不安之中。我们应该坚持一个信念：不得通过主张自己的行为违法而获得利益，㈠ 否则会助长不诚信行为，引起市场秩序的混乱。

　随着实践中问题的不断出现，最高人民法院于 2009 年 7 月 7 日通过了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)，根据该《指导意见》第十五条㈡ 及

　㈠

　胡志勇：《私法自治与国家强制--法律强制性规范与无效民事法律行为关系之分析与构建》，载《重庆工学院学报》2005 年第 6 期。

　㈡

　《 指导意见》第 15 条规定：正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。

　其第十六条的规定㈠ ，这两条规定看似又更为具体明确了，但这只是表面现象，实则经不起推敲。众所周知，合同法第 52 条第(五)项所指“法律”的立法部门是全国人大及其常委会，“行政法规”的立法部门则是被授权的国务院，而在我国，基层人民法院甚至中级人民法承担着繁多的审判任务，如果要向全国人大及其常委会或者国务院请示，则不得不面对程序上操作不易，被请示者也无力的问题。㈡ 此时依然存在着两个问题：首先，这种“请示”会对法官和法院的独立审判地位造成影响，甚至会架空二审终审制；其次，请示未必能获得准确答复，因为上级法院也是没有具体标准，同样面临着判断标准不清的问题。综上，所以我们还需要做进一步的探究。

　二、强制性规定概述 1、定义 法律用词、名称、概念，应清晰，具有可确定性，否则无法理解、难以适用，会导致结果的矛盾性，影响社会公平、正义。㈢ 那么到底什么是效力性强制性规定呢？效力性强制性规定是与管理性强制性规定相对的一个法律概念，这一对概念是为了更好地适用合同无效制度而提出的，而关于二者的具体定义及认定标准，立法上并

　㈠

　《指导意见》第 16 条规定：人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。

　㈡

　参见钱超，肖冬梅：《效力性强制性规定认定标准探析》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第 4 期。

　㈢

　吴发水：《效力性强制规定和管理性强制规定辨析》，载《长沙大学学报》2009 年第 6 期。

　没有给出界定，司法实践中认定标准不一，学界中也是有着不同的观点。按照学界通说，法律规范可以区分为任意性规范和强制性规范。强制性规范可以分为强行性规范与禁止性规范。而禁止性规范又可分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。强制性规定是国家对某一行为作出必须这样而非那样的明文释明。效力性规定是违反该规定直接影响合同的效力的条款，而管理性规定是为了管理的需要而设定的限制性条款。可以说，效力性强制规定是指对于违反强制性规定的行为，在合同法上否定效力后果的规定。管理性强制规定是指对于违反强制性规定的行为，并不否定其效力后果，只是对其进行管理与制裁的规定。

　2、区分的价值 也就是说，违反效力性强制性规定的交易行为，是绝对无效的；如果是仅仅违反的是管理性强制性规定的交易行为，则并不影响该行为的效力。因为“前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的”㈠

　之所以出现违反强制性规定的合同效力认定的问题，并非处于不同位阶的法律规定之间的存在冲突造成的，根本上是由于当今政府职能不断扩张，对私法自治产生了“威胁”。正如卢梭所说过的，人生而自由，却又无不在枷锁之中。㈡ 公权力对私法领域的干预越来越多，从而导致公法和私法体系之间的对立关系更为紧张，本质上是怎样确定国家强制和私法自治的合理界限问题。《合同法》第五

　㈠

　史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 330 页。

　㈡

　[法]卢梭：《社会契约论》，科尔译，王田田导读，中国人民大学出版社，2013 年版，第 7 页。

　十二条第 5 项的规定，不如说是立法者对法官裁判的自由裁量的授权，以便于法官在具体个案中能够综合各项因素，权衡法益，对当事人合同效力做出弹性评价，从而能够更好地协调公法和私法的关系。

　3、存在的法理依据 法律和行政法规之所以规定效力性强制性规范，初衷在维护国家利益和社会公共利益。要求合同行为不得违反法律和行政法规的强制性规定，意在避免合同行为损害国家利益和社会公共利益。㈠ 但若扩大国家利益和社会公共利益的范围，则会助长市场经济中的不诚信行为。社会生活变化万千，法律不可避免的具有滞后性和僵化性，所以应该有个弹性规定已使法律能更好地解决实际问题。当然，前提是有一个较为明确且有可操作性的标准。

　三、比较法上的效力性规定和管理性规定的区分 那么如何区分效力性强制性规定和管理性强制性规定呢？首先，我们看一下比较法上的规定。

　（一）德国 在德国，区分效力性强制性规定和管理性强制性规定，主要依据的是对有关法律规范进行法律解释，在经过利益的衡量之后予以确定。

　 ㈠

　王轶：《论合同行为的一般生效要件》，载《法律适用》2012 年第 7 期。

　1、形式说 认定强制性规定对法律行为效力影响的问题时，德国的学界和实务界通常都是先从法律的用词上去寻求答案。㈠ 《德国民法典》第134 条㈡ 中的但书规定降低了对私法自治的影响，而理论界和实务界也展开了深入的讨论。德国学者施瓦布指出，《德国民法典》第134 条系衔接公法与私法的法律规范之一，旨在赋予众多公法规范以私法效力。㈢ 但综合看来，关于第 134 条的适用范围，《德国民法典》规定较为模糊。一个法律规范是否为禁止性规定，不能从《德国民法典》第 134 条得出，而只能通过对具体法律规定的解释来认定。在德国人看来，这能给人一种合理的预期，也即可以通过立法者对词语的选择来区分法律规范的类型。其中，“不允许”、“不能”、“不可以转让”一般是效力性强制性规定，而“不应该”则应该是管理性强制性规定，这是从文义上的区分。

　2、目的解释说 原则上，像“不能”、“不得”意味着是禁止规...