摘 摘
要 随着社会主义市场经济的发展,出现了许多与以往不同的新兴商业，比如说代孕行业。代孕行业发展的同时，带来了许多社会问题。一方面，合理的代孕可以解决不孕不育的问题，给人们带来希望，帮助不孕不育实现了生育的愿望，促进了夫妻感情，也缓解了社会矛盾，而且有利于促进国家医疗技术的进步，我们应以理解和宽容的心态去对待代孕行为。另一方面，由于代孕存在一定的弊端，例如代孕行业关于伦理与法理的争议应如何更好地解决，因此我们应不断从立法方面完善。以本文为例，本文首先通过介绍上海“私人订制龙凤胎”案件引出代孕监护权归属的相关问题，接着以笔者的观点介绍代孕的含义、作用及意义，试着从法律、伦理角度分析代孕行业的发展，随后通过分析中西方学者对于代孕子女监护权的看法、法律观点，在四种不同学说血缘学说、分娩学说、契约学说、儿童最大利益原则学说影响下分析未来代孕子女监护权的法律定位，最后健全代孕子女监护权的监管机制意义、明确相关完善对策，明确发展可能性。
关键词：代孕
法律定位
监护权
立法缺陷 对策 ABSTRACT With the development of socialist market economy, many new businesses have emerged, such as surrogacy. With the development of the surrogacy industry, many social problems have been brought about. On the one hand, reasonable surrogacy can solve the problem of infertility, bring hope to infertile people, help them to realize their desire to give birth, promote the relationship between husband and wife, but also alleviate social contradictions, and is conducive to promoting the progress of national medical technology, we should treat surrogacy with understanding and tolerance. On the other hand, as there are certain disadvantages of surrogacy, such as how to better solve the disputes about ethics and legal principles in the surrogacy industry, we should constantly improve from the perspective of legislation. In this paper, for example, this article first through the introduction of Shanghai "private ordering twins" custody case raises a surrogate of related issues, and then to present the author"s point of view definition, function and significance of surrogate, try to analysis from the perspective of legal, ethical, the development of surrogate industry, then through the analysis of the views of Chinese and western scholars for a surrogate child custody, legal point of view, in four different theories related theory, labor theory, contract theory, the principle of children"s best interests theory under the influence of
the future a surrogate child custody law orientation, finally improve the regulatory mechanism of surrogate child custody significance, clear related countermeasures, Identify development possibilities. Key words: Surrogate
Legal position
Guardianship
The legislative defects
Strategy 目录
一、引言 .............................................................. 3
二、代孕子女监护权归属问题的提出 ................................ 3
（一）引发代孕子女监护权归属争议的案情介绍
....................... 3
（二）代孕子女监护权归属的理论前提
................................ 4
三、域外国家关于代孕子女监护权归属问题的概况 ................. 6
（一）域外国家的法学主流观点
....................................... 6
（二）域外国家的具体法律规定
....................................... 7
（三）给我国的启示
................................................... 8
四、我国关于代孕子女监护权归属问题的法律评析 ................. 8
（一）我国关于代孕子女监护权归属的法学主流观点
.................. 8
（二）我国关于代孕子女监护权归属的法律规定及结合案例引发的思考 ........................................................... 9
五、探讨未来代孕子女监护权归属的法理发展及完善
......... 13
(一)未来代孕子女监护权归属法理的发展
............................. 13
（二）构建代孕子女监护权的监管机制
............................... 14
六、结语
............................................................. 15
论代孕子女监护权归属的法律定位- - 以“私人订制龙凤胎”代孕监护权纠纷案为例
一、引言
代孕行业作为社会主义市场新兴发展的一种行业，由于我国目前没有明确的法律法规对其进行规范，因此代孕引发的法律争议层出不穷，例如代孕行为合法化、商业代孕等法律问题。本文将借鉴相关法律法规、结合相关文献研究代孕子女监护权等相关内容，以期使代孕行业发展在我国合理合法化，为明确代孕子女监护权提供可行办法。
二、代孕子女监护权归属问题的提出 （一）引发代孕子女监护权归属争议的案情介绍
1 1 、案例基本情况
曾经轰动全国的著名代孕子女案件--上海“私人订制龙凤胎案”：患有不孕不育症的委托方陈艳、刘康（均为化名）夫妻，与第三人（即代孕合同中的“受托人”）达成商业代孕协议，约定以刘康的精子与非法购买的卵子通过体外授精方式形成受精卵进行受孕，其后，第三人成功生育一对代孕子女，并将代孕子女命名为刘甲刘乙（均为化名）。后来由于刘康意外死亡，刘某父母不服由陈某抚养代孕儿童，认为在刘某死后，应由他们获取双胞胎的监护权，因此引发了关于代孕子女监护权的争议。
2 、争议焦点及分析 关于本案的争议焦点，其一关于受托人与委托人间的争议：在代孕关系中，由于代孕协议属于人身协议，不同于一般合同，并不是所有的合同法原则都可直接适用，因此对于代孕协议中出现的相关问题，需要通过双方约定并签订相关协议进行明确；其二对于监护权归属的争议：在我国对于代孕子女监护权的争议，主要分为血缘说、分娩说、契约说以及儿童最大利益原则说四种不同学说，每一种学说对于代孕子女的监护权看法各有不同，在后文再进一步讨论。
3、 、 法院的认定及笔者的评析 对于该案件，一审上海市闵行区人民法院及二审上海市第一中级人民法院基于不同的法律规则及相关原则，给出了不同的法律判决，一审法院经审理认为，
依据《民法通则》第 16 条规定，判决将刘甲、刘乙归由原告监护，即被告陈某对刘甲、刘乙不享有合法的监护权。但二审法院经审理认为，刘甲刘乙是陈艳、刘康（均为化名）夫妻在夫妻关系存续期间刘康的婚生子女，对于陈艳而言是依法属于夫妻关系存续期间，夫妻一方的非婚生子女。其权利义务关系符合《婚姻法》的规定，而且根据儿童最大利益原则来看，陈艳比刘某父母更有抚养能力，更有利于刘甲刘乙健康成长，最终判决由陈艳享有对刘甲刘乙的监护权。
笔者认为之所以一审、二审法院给出的判决结果不同，主要是两次审理中，法院基于的法律规则及相关原则有所不同。一审法院基于血缘关系认定，代孕子女应由与其有血缘的亲属抚养，却忽略了代孕子女已和陈艳（化名）共同生活三年的客观事实，主观上的认定违背了客观事实；二审法院则根据《婚姻法》、夫妻关系存续期间的婚生子女等法律规定、儿童最大利益原则判决由陈艳（化名）抚养更符合法律在生活中的适用，结合法律规定与相关原则判决更适合代孕儿童的抚养人。
（二）代孕子女监护权归属的理论前提 1 、代孕的概念及类型 从广义上说，代孕是指受代孕协议约束的双方（受托方与委托夫妻）根据意思自治原则，受托方放弃对孩子的亲权，由委托夫妻享有对孩子的亲权并抚养孩子。
根据划分原则的不同，代孕可以分为以下种类：首先，以代孕母是否提供子宫、卵子接受代孕为标准，分为基因代孕和妊娠代孕。其次，以生殖细胞的来源不同可分为六种类型，常见的是受托者仅提供子宫进行代孕，如我国一部《母语》电影，由于妻子张磬作为一线记者，一直不能怀上自己的孩子，找到代孕母李妍为他们夫妻进行胚胎移植生育出一个女儿；以及由委托方丈夫提供精子，受托方提供卵子如上海“私人订制龙凤胎”案例。而无论何种情形，在我国都难以找到法律提供相关的保障，容易导致孩子抚养权争议、户口入户、道德伦理与法律法理等相关问题的冲突等等。最后，根据代孕时是否以获取相关经济钱财为目的，可以做出以下的分类：无偿代孕和有偿代孕。无偿代孕是指不以索取利益为目的的代孕，如加拿大 58 岁的母亲、48 岁的婆婆分别为自己的女儿、媳妇代孕，在这些无偿代孕中容易出现伦理混乱，对孩子成长产生一定影响，同时也为代孕可
能成为违反公序良俗提供了有力的支撑证据；有偿代孕，代孕母有权要求索取必要费用及一定的利益，这种代孕在许多国家是被否定的，因为商业代孕可能会给贫穷的妇女带来一定的生育压力，不利于保护妇女的个人人权等。
2 2 、代孕的合法性与伦理性讨论
（1）对于代孕的合法性问题分析，主要从以下三个角度讨论：首先，考虑人权、身体权，在民法伦理学说，所谓人权是指一个人在参与社会的过程中享有与他人同等的人格尊严，不受法律或法理的歧视，即一个人享有自我、他人、社会的尊重，身体权是公民享有维护其身体的完全并自由支配其肢体、器官和其他组织，不受他人干涉或侵犯的权利。代孕中考虑人权的原因是，例如在无偿性代孕里是否侵犯了受托方的权利，是否出于受托方的自愿性原则，是否已经合理充分地尊重了受托方的生命权等相关性人权问题，受托方用自己的子宫器官自愿为委托方进行人工生殖是否已经对相关问题进行考虑等。其次，根据《民法通则》第 4 条，应考虑在代孕协议中双方的权利是否都已经得到充分的保障；是否基于双方自愿真实的意思表达等等；是否应遵循合同法中的相关规定。最后，对于代孕子女与各方主体的关系是否已经考虑清楚，当受托方与委托方发生争议时应如何规范，应出于何种角度对这类法律问题进行规范，如何才能保障代孕子女最大利益原则等等。
（2）“法律天生具有一种伦理道德性，在其形式外壳下，还流动着伦理的血液。”对于任何一种社会问题，我们除了考虑法律问题，还应兼顾伦理问题的分析。我国对于代孕行业的伦理学说主要分为以下四类:血缘学说、分娩学说、契约学说、儿童最大利益原则学说,血缘学说源于原始社会，认为子女应和自己有同一血缘、同一种族的人为母亲；分娩学说是指子女应以生育自己的人为母亲，因此在代孕关系中受托方有权决定代孕子女的监护权；契约学说认为代孕应以代孕协议双方的真实意思表示为基础，双方协商代孕子女的监护权；儿童最大利益原则学说是指，在代孕行业中应以儿童最大利益为基础，充分考虑各方经济实力、抚养能力等各方面能力决定代孕子女监护权的归属。各类学说基于不同角度的考虑，衡量关于代孕子女监护权的归属，明确在伦理道德下应如何界定代孕子女监护权。
3 、代孕子女监护权归属问题的法理价值 （1 1 ）探讨代孕子女监护权归属问题的原因
代孕行业作为近几年社会主义市场背景下的新兴行业，目前我国在法律规定方面仍存在空白，但在我国每年就有 10%-15%的夫妇患有不育症，而且还有一些特殊群体例如同性伴侣等群体需要借助代孕技术实现生育。我国作为一个法治大国，有必要从根本上遏制关于代孕行业的不良社会问题，也应该进一步分析未来代孕行业的发展趋向、完善对策及相关监管机制等。
（2 2 ）探讨代孕子女监护权归属问题的作用、意义
通过探讨代孕子女监护权归属的问题可以进一步探讨代孕方面的伦理法理之间的关系，协调各方主体权利与义务应如何更好地实现。其研究意义将有利于化解社会矛盾，研究我国市场背景下对代孕子女监护权的发展，以及如何看待其未来发展趋势提出相关建议，有利于探讨代孕子女的监护权，保障儿童的利益，明确各主体对代孕子女监护权的实现。
三、域外国家关于代孕子女监护权归属问题的概况 （一）域外国家的法学主流观点 目前世界各国对于代孕的态度各有不同，主要分为四类：
（1）完全禁止代孕，分为禁止商业或禁止非商业代孕。如中国，日本、法国等，在这些尚无明确的法律法规对代孕规范的国家，由于“地下非法”代孕问题层出不穷，急需有明确的法律法规规范其正确发展；（2）不完全禁止代孕(又称禁止商业代孕)，在荷兰等国家的法律规定不得以索取任何报酬进行代孕，即非商业代孕，认为代孕母即法定母亲；（3）不禁止代孕。如在俄罗斯、格鲁吉亚等国家以开放包容的心态对待任意一种代孕；（4）无明文规定。在一些对于代孕的认定属于认识领域内的缺陷空白国家，如印度政府通过法案对因生活贫穷不得不接受代孕的妇女进行保护，严格规定本地夫妻代孕服务设限，明确肯定只有无子女且医学上不能生育的夫妻才可以找近亲作代孕，尊重印度妇女的人权与自由，避免因贫穷而不断受到代孕要求的压力。由于世界各国对于代孕的看法各有不同，即意味着因此出现的法律问题也会千奇百怪，例如：代孕合法化问题、亲权问题，代孕合同的有效性及执行问题，父母监护权冲突问题，儿童的各项权利问题……这些问题需要通过法律去规范，需要法律去解决问题。
（二）域外国家...
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